欧洲专利实战分享 | 专利异议的攻防策略
RWS联合欧洲知名专利代理事务所MSK高级代理人安迪·克拉弗雷先生，推出【欧洲专利实践系列研讨会】第二期线上活动，分享在欧洲专利局发起和应对专利异议的实务要点。
安迪·克拉弗雷先生于MSK事务所主要负责欧洲专利代理、商标代理等事务，同时是一名资深的专利诉讼律师，在专利事务方面具有非常丰富的经验。
关注“知产前沿”公众号，回复“RWS欧洲专利主题分享”获取【欧洲专利实践系列研讨会】完整视频及课件。系列研讨会主题分别为：
第一期：欧洲专利申请流程及英国脱欧和其对专利层面的影响
第二期：如何在欧洲专利局发起和应对专利异议
第三期：生命科学领域的专利战略
第四期：抗体专利的申请
第五期：如何在欧洲应对侵权指控
第六期：如何在欧洲应对潜在的专利侵权
以下为RWS【欧洲专利实践系列研讨会】第二期线上活动内容整理：
专利异议
1、欧洲专利异议相关数据
欧洲专利局（下简称欧专局）审查的专利中，被发起异议的可能占到其中3.5%-4%。尽管这一比例很小，但这些专利大多集中在比较关键的技术领域，也聚焦在一些拥有着更高商业价值的产品上。这些专利影响着企业的研发道路，属于企业在发展过程中不可忽视的一个部分。通常从异议发起到异议部门最终作出裁决，平均时长为18.6个月；对于一些争议性更大的专利，则可能需要更长的时间。
另一个比较有意思的数据是关于专利被申请异议后的复审数据。统计显示，通过异议被撤销的专利约在30%以上，没有任何改变，继续维持有效的比例大概只有20%。更多的专利可能需要改变才能够维持有效，这部分专利数量大概超过40%。这些数据对我们的专利工作非常有参考意义。
2、欧专局异议程序概览
专利异议程序包括书面程序、听证程序，以及最终的异议处理程序。
2.1 书面程序
申请人首先要提交异议通知。对于异议提交，有几个比较关键的地方需要注意：
第一，企业需要在专利授权公告日起9个月内提交并支付异议费，这个时间无法延长。
最新的判例法规定。如果申请人通过传真提交异议申请，传真传输发起时间在午夜24:00之后，那么这份异议申请不会被受理。当然，错过了日期并不意味着申请人不能再进行异议申请，申请人可在欧洲各个国家分别发起专利异议程序。考虑到欧洲所覆盖的国家比较多，分别申请更加困难、费用也更高，建议有需求的当事人尽量一次性地在欧专局提出。
欧专局对于会收取815欧的异议费用，与美专局相比虽然收费更高，但是因为欧专局覆盖的国家与地区更多，因此相对来说还是更划算的。
第二，语言问题。异议通知必须以欧专局官方语言进行提交，即英语、法语或德语；
第三，如果异议发起人不想让对方知道是自己发起的异议，可以采用“稻草人身份”，通过本地专利事务所等其他途径来匿名提交。异议通知的内容应该包含对该专利提出异议的所有依据。这个“依据”可以理解为法条依据，也可以理解成驳斥理由，比如：该专利不具有新颖性。不过，这样的理由需要异议人提供详细的事实和证据来支撑。
从时间上来说，一旦提交了异议通知，欧专局在收到异议的2-3周之内就会把异议通知和相关依据发送给专利权人；9个月的异议期结束后，欧专局将为专利所有者设置为期4个月的答复该异议的期限，由专利所有人为所有的异议方进行答复。
收到欧专局的通知之后，专利权人可提交证明供该专利有效性的证据来对权利要求和说明书进行必要的修改。但在具体实践中，专利权人不会选择在异议的早期阶段对自身专利进行修改，除非出现了一些比较明显的特定问题。
虽然专利权人没有义务必须对专利异议进行答复，但保险起见，建议专利权人对该异议进行实质性的答复。如果专利权人不作出答复，只要异议人提出的不应授权理由获得支持，被异议专利就很有可能会被撤销掉。
通常情况下，一方提出进一步的证据将异议程序推进之后，欧专局将在某个时间邀请异议人提交论据，对专利权人的回复进行答复。在此阶段，专利权人还会有机会进行答复，答复期限仍为4个月。
无论是异议申请人还是专利权人，都不需要等待欧专局的书面通知就可以进一步提交文件。相对来说，这个程序不是非常固定。
2.2听证程序
2.2.1 召集听证
听证后，一旦异议部门（OD）认定书面程序的时间过长，就会以听证会的形式传唤双方参加口头审理。传唤书中包括异议部门的对该异议依据的临时意见，通过这份文件，双方都可以推测到可能的结果。
异议人和专利权人都可以针对此次传唤，在听证会之前两个月最后一次提交论据或者修改权利要求。双方可以提交一些核心修改与附属的修改。核心修改可能会通过，附属修改则是作为备选方案来为其提出意见来做一些准备。
修改日期截止后，异议部门将不再接受任何新的论据、证据或修改以及对权利要求的修改，所以一定要确保在听证会之前的两个月就做好一些比较充分的准备。
2.2.2 听证
听证通常情况下会在荷兰海牙或德国慕尼黑按照数量平分进行。除了双方代表，异议人和专利权人以及其他任何感兴趣的人都可以参与。专利权人可以参加，但这不是强制性要求。
同时，异议听证也是公开进行的。通常听证程序从早上9点开始直至傍晚，异议部门逐一提出问题，并听取双方论证。在对每一个问题做出判断之后，才会进入下一个问题的听证。听证结束之后，异议部门会将听证结果以口头形式发布。
正如上方召集听证环节中所提到的，异议人可以在听证会召开前的两个月对权利要求进行修改。但修改是有限制的，扩大专利权力要求的保护范围这一修改请求通常不会被支持。
另外，如果一个已获得授权的专利在申请的过程中没有被公开，那么后续环节就很容易被提出异议，而且难以在异议过程中进行更正。
听证期间，专利权人可以提出修改请求来对听证过程中出现的新的反对意见进行答辩。但如果这些修改延时提出，或者对解决问题并没有什么实际帮助，也可能遭到异议部门的拒绝。
作为异议方，同样需要在听证过程中准备新的反对意见，以应对专利权人对权利要求的修改。此外，充足的准备也可以避免一些现场可能出现的突发情况。
3、异议方发起异议程序的费用
发起异议程序的官费只需要815欧，但是对一个完整的异议申请，提出官费的费用只占到很少一部分，大部分的费用则用于准备异议依据和研究现有技术文献，比如通过专业的检索服务来对相关的现有技术文献进行检索。
这个过程中的具体费用也根据案件的具体情况和复杂程度而有所不同。通常情况下，准备和提交异议依据的费用为4000欧，而上文所述的4个月一轮的额外答复费用，可能在2000-4000欧之间。当然，这个费用不是必须的，只有在异议人申请了相关程序之后才有可能需要这笔费用。
整体来说，参加听证的费用（包括旅费）通常在4000-8000欧之间，但是如果异议人认为通过书面程序进行必要的论证与异议就可以稳妥解决问题，就没有必要再参加听证。
4、异议的依据
在欧专局，只能对以下三个依据来对授权专利提出异议：
1）专利性问题。专利缺乏新颖性，或者直接是商业模式、商业方法等直接不应当被授予专利的主题；
2）专利没有将发明充分、清楚、完整地披露，无法供技术人员重现。这主要是欧专局对于专利充分性所提出的要求，也是一个非常致命的问题；
3）该专利包含超出了该专利原始文本内容的主题，或者如果该专利为分案申请，但是内容却超出了专利原始文本的披露范围。
除此之外需要注意，披露不清楚、缺乏支持等原因并不能作为异议依据，但是针对已经授权的专利文本，如果异议期间专利权人对其进行了修改，异议人就可以提出一些相关的反对意见。另外在提出异议时，就算上面提到的某种依据缺乏强有力的证据支持，也最好能够尽可能地将其罗列进去，因为一旦异议程序开始，就无法再增加新的依据，如果现有证据不足，提出的异议申请很可能就会被驳回。
5、异议结果
听证结束时，异议部门会口头发布听证结果，然后在结束后的1-2月内发送详尽论述的书面判决和听证记录。专利异议结果通常是被撤销或者继续维持授权，但更多结果是在专利修改后继续维持授权。
同样，异议也是可以通过上诉系统来进行救济。如果异议结果是需要专利经过修改之后再维持，那么专利权人需要在三个月内将修改后的权利要求翻译成法语和德语，并且在特定国家重新办理专利生效。
6、上诉系统
异议方可以对专利维持有效或者修改后维持有效的异议结果提出上诉；专利权人则可以对专利被撤销、或者修改后维持有效的异议结果提出上诉。
需要注意的是，上诉必须在书面判决发送日期的2个月内提出，详细的论据也应当在书面判决下发后4个月内提交。上诉一旦提出，后续再进行上诉依据增补就会非常困难，因此上诉依据也要尽可能地一次性罗列完。
上诉的官费为2705欧，与最先提出专利异议相类似，准备和提交通知以及准备上诉依据的费用也需要不小的花费。总体来看，包含上诉官费，上诉整体流程大概需要花费6000-1000欧。
除异议之外的其他选择
除了提出异议之外，要想为相关专利实现设置阻碍，异议人还可以采取一些其他的方案。其中比较常见的是在专利审查或者异议程序期间提交第三方意见，这种形式比发起异议程序更加便宜，也可以匿名提交。
需要注意的是，如果在专利审查期间提出第三方意见，专利权人应对起来就会比较容易；如果专利已经被授权，专利权人就不太好应对，因为专利授权之后就不太容易从独立权利要求中脱离出部分要求。
除了提出第三方意见，异议人也可以在异议期结束后在各欧洲国家发起专利废止行动。但是这比发起异议所需要的费用更高，同样对于发起人的语言水平也有要求，发起人需要使用多种语言来进行应对。
异议解决与建议
1、异议解决
异议申请或者上诉提交后，异议方可以与专利权人进行协商，比如就该专利的权利要求达成一致，或者进行专利的许可授予等使得自己的产品不再侵权。一旦双方达成一致，就可以通过异议方撤销异议来终止异议程序。但如果公众对此异议比较感兴趣，或者异议部门认为该专利显而易见是无效的，那么异议程序也还会继续进行。然而实践中撤销异议之后，异议程序一般就终止了，较少出现上述提到的情况。同样，如果在上诉过程中所有上诉方都撤销上诉，上诉程序也会自动终止，原有的判决就会变成最终判决。
2、给异议方的一些建议
最后，针对异议方如何更好地发起专利异议，本次分享提出了以下几点建议：
1）核查专利审查历史。比如授权专利被查出有添加主题的问题，专利无法再进行修改，只能够被撤销；
2）注意独立权利要求中添加的没有支持材料的特征；
3）异议程序中很难进行证据的增补，因此发起异议前一定要进行专业检索，尽可能地多找到一些现有的技术文献；
4）异议方应当结合一个或两个引用文献来集中攻击一到两个专利权利要求有效性的论证，不宜引入过多无力论证，这会使得自身专业性受到影响；
5）最后，还应当检查专利中列举的所有实施例是否都正确并且可行。如果不可行，则需提出相应的披露不充分的反对意见。
“知产前沿”编辑Lemon整理
作者：
RWS IP Services - Arthur Wang 市场经理
Miller Sturt Kenyon Limited - Andy Cloughely 专利代理人 & 注册欧洲专利代理人
（www.pharmaip.cn）
（www.caiips.com）
（www.ipforefront.com）
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